O presente artigo tem o objetivo de conceituar o crime de falso testemunho, em especial quando há a participação de advogado, bem como analisar a jurisprudência e as formas de evitar a imputação do tipo penal.
Crime de falso testemunho

O Código Penal, no artigo 342, traz a definição do crime de falso testemunho ou falsa perícia, que segue:

“Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral”.

Guilherme Nucci especifica e explica os elementos objetivos do tipo, quais sejam:

“Fazer afirmação falsa (mentir ou narrar fato não correspondente à verdade), negar a verdade (não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusar-se a admitir a realidade) ou calar a verdade (silenciar ou não contar a realidade dos fatos), como testemunha (é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamada a depor sobre o assunto em investigação ou processo) (…)” (grifo nosso)

Percebe-se que o elemento subjetivo do tipo é a intenção de prejudicar, causar dano à administração da justiça.

O crime é agravado de um sexto a um terço, se for praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta, conforme § 1º do artigo 342 do Código Penal.

De acordo com o § 2o, o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. Na essência, essa é uma causa de exclusão da tipicidade, haja vista que o fato deixa
de ser punível, porém, o Código Penal, no artigo 107, inciso VI, menciona ser causa extintiva da punibilidade.

Concurso de pessoas

O crime de falso testemunho é de mão própria, ou seja, só os agentes indicados no tipo penal poderão praticá-lo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Assim, haja vista a impossibilidade de coautoria, a doutrina unânime reconhece a possibilidade de ocorrer a participação.

Nesse entendimento, o autor Damásio de Jesus explana o seguinte:

“Sobre a impossibilidade de autoria mediata ou coautoria, convém uma breve explicação: a) a autoria mediata é aquela que se dá quando alguém, detendo o domínio da vontade, se utiliza de terceiro como instrumento de sua vontade: a testemunha mendaz não pode servir-se de outrem para a realização do delito instrumentalizando-o; b) a coautoria propriamente dita: a testemunha não pode prestar depoimento mendaz em parceria com terceiro, seja qualificado (testemunha) ou não qualificado (estranho). O que subsiste, conforme já adiantamos, é a possibilidade de participação nos delitos de mão própria ou de atuação pessoal, como é o caso do falso testemunho”.

Participação de advogados

Primeiramente, cumpre observar que o partícipe é aquele induz, instiga ou auxilia a produção da mentira ou da falsidade.

O Superior Tribunal de Justiça, no HC nº. 30.858 de Relatoria do Ministro Paulo Gallotti, firmou compreensão de que, apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria, pode haver a participação do advogado no seu cometimento.

Nesse sentido, segue entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais da 1ª Região e da 3ª Região, respectivamente:

EMENTA: Recurso ordinário. Habeas corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegação de atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem
potencialidade lesiva. Aferição que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os fundamentos da sentença. Exame de matéria probatória, inviável no âmbito estreito do writ. Coautoria. Participação. Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime, fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP. Possibilidade de co-autoria. Relevância do objeto jurídico tutelado pelo art. 342 do CP: a administração da justiça, no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta. Relevância robustecida quando o partícipe é advogado, figura indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF). Circunstâncias que afastam o entendimento de que o partícipe só responde pelo crime do art. 343 do CP. Recurso ordinário improvido. (STF, RHC 81.327, rel. Min. Ellen Gracie) (grifo nosso)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FALSO TESTEMUNHO PRATICADO POR ADVOGADO QUE INSTRUI TESTEMUNHA A MENTIR. ART. 342 DO CÓDIGO PENAL. 1. A denúncia imputou à recorrida o crime previsto no art. 342 do CP. 2. O advogado que instrui a testemunha ou o informante a mentir responde, na condição de partícipe, pelo crime de falso testemunho. Precedentes do STF (RHC 81327/SP; HC 75037/SP; RHC 74395/SP). 3. Recurso em sentido estrito provido. (TRF-1 – SER: 31502320124013809 MG 0003150-23.2012.4.01.3809, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 27/08/2013, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 26/09/2013). (grifo nosso)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALSO TESTEMUNHO. CRIME DE MÃO PRÓPRIA. PARTICIPAÇÃO DE
ADVOGADO. POSSIBILIDADE. APELO MINISTERIAL PROVIDO. 1. O crime de falso testemunho é crime de mão própria, admitindo, contudo, a participação de terceiro. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. 2. A denúncia narra que o apelado, na condição de advogado, em ação trabalhista, orientou e instruiu a testemunha a fazer afirmações inverídicas no curso da instrução, persuadindo a testemunha a concretizar o crime de falso testemunho. […] 6. Tratando-se o apelado de advogado e perpetrado o delito no exercício de sua profissão, o que acarreta maior reprovação da conduta, aplica-se a agravante do art. 61, inc. II, “g”, do CP, aumentando-se a pena em 1/6. […] (TRF 3ª Região, Primeira Turma, Apelação nº 0000740-14.2006.4.03.6115, Rel. Marcelo Saraiva, julgado em 03/03/2015). (grifo nosso)

Então, como o advogado deve se comportar com as testemunhas?

Diante de todo o exposto, com o fim de evitar a imputação de participação do crime de falso testemunho, o advogado deve cumprir o seu papel, conforme o parágrafo único do artigo 2º do Estatuto de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados, que dispõe os deveres do advogado. Segue alguns mais relevantes:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia;
II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
(…)
VIII – abster-se de:
(…) c) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
(…)
X – adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça;
(…)
XII – zelar pelos valores institucionais da OAB e da advocacia.

Em suma, o advogado deve orientar sempre que a testemunha diga a verdade sobre os fatos, sem sugerir respostas; não poderá conversar com a testemunha na frente de outras, tendo em vista que a inquirição separada e sucessiva das testemunhas, pelo juiz, sem que uma não ouça o depoimento das outras (art. 456 do CPC); deverá ter respeito à administração da justiça e deverá ter lealdade, boa-fé ao longo da sua carreira profissional.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Editora Forense – p. 1538.
JESUS, Damásio de. Parte especial: crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública. Editora Saraiva, p. 364.