Tal entendimento se deu no Recurso Ordinário em Habeas Corpus com NÚMERO ÚNICO: 0106798-35.2017.3.00.0000, RHC.163.334, originado no Estado de Santa Catarina.
Importante ressaltar que esse imposto é a principal fonte de receita dos estados, sendo cobrado em razão da movimentação de mercadorias e serviços. Com efeito, restou fixado que contribuintes ao não repassarem o valor recolhido de ICMS, poderão estar incidindo em conduta dolosa para burlar a lei, ou seja, estariam cometendo crime.
O principal ponto da questão a ser analisado é quem serão esses contribuintes? Todos deverão recolher? Como se precaver de problemas com o fisco? Como o advogado pode assegurar que os comerciantes se adequem de forma correta à decisão do STF?
BREVE ANÁLISE DA DECISÃO DO STF
A decisão prolatada pelo STF determinou como crime o não recolhimento voluntário de ICMS, de forma mais clara, seu entendimento foi fixado sobre a conduta do contribuinte que de forma habitual e que por meio de dolo de apropriação, vier a deixar de recolher o ICMS.
O julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) teve uma repercussão de suma importância sobre os empresários de todo país.
Sendo relevante dizer que a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto.
A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, o ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.
Mas o que caracteriza inadimplemento fiscal para o STF?
Nesse caso em comento, o ministro relator Luís Roberto Barroso, entendeu que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
De forma que, para que os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.
Com a decisão da criminalização do não recolhimento do ICMS, os empresários foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
Ainda, cabe ressaltar que a soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil, ficando por fim enquadrados que estes obtiveram conduta que incide como crime contra a ordem tributária.
Para o relator, os crimes tributários possuem uma ligação direta com o bom desenvolvimento da sociedade e o não recolhimento intencional e reiterado do ICMS lesa não só o Erário, mas também a livre concorrência.
No sentido de que uma empresa que habitualmente deixa de recolher o tributo se coloca em evidente vantagem competitiva em relação às concorrentes que quitam suas obrigações.
Essa decisão do STF, gerou um forte impacto nos empreendedores em geral, deixando preocupados os sócios de empresas geradoras de ICMS e operadores das normas fiscais e tributárias, por tal razão se faz mais que imprescindível aos empresários uma assessoria jurídica eficaz com métodos de compliance seguros.
O PAPEL DO ADVOGADO NA VIDA DOS COMERCIANTES
O advogado tem um papel importantíssimo quando o assunto é tributos, taxas tributárias entre outras atividades inerentes à essa área, de forma que se faz como o melhor alicerce dos comerciantes, orientando os melhores meios para se adequarem às decisões do STF.
Evitando assim, que os comerciantes venham a ter condutas perigosas frente ao fisco, o advogado irá nortear o seu cliente acerca do melhor e mais atual caminho para que este venha a recolher seus impostos sempre dentro da legalidade e segurança jurídica, o que sempre possibilitará inúmeros benefícios e vantagens a estes.
O ministro Roberto Barroso explicita em seu voto que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante. Este seria um depositário desse ingresso de caixa e que a falta do recolhimento, nada mais é do que apropriação indébita.
Porém, aí entra a necessidade de analisar de forma mais complexa, pois, para configurar crime, é preciso que esteja evidenciado o dolo.
Logo é necessário analisar o caso concreto para distinguir os empresários/comerciantes que venham a ter dificuldades da prática do recolhimento correto, sendo que o inadimplente eventual é diverso do devedor habitual, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi.
Desta forma, o papel principal do advogado é garantir que a apuração do ICMS está sendo realizada de acordo com a movimentação de entrada e saída, pautada nas regras que regem o imposto, somente assim o comerciante ficará seguro e dentro da legalidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O comerciante que declara regularmente o ICMS e não efetua o recolhimento correto do deste imposto, deve estar atento às consequências de suas atividades, pois, esta, vindo a ser negligenciada de forma retirada, poderá ser equiparada a crime grave tributário com entendimento de que o responsável passivo sabia de sua conduta e a praticou de forma consciente, ou seja, se apropriou dos valores destinados ao fisco.
Ainda, quanto ao resultado de condutas consideradas dolosas, estas serão condenadas à pena prevista de seis meses a dois anos de detenção, sendo suspensas somente por o pagamento da dívida, ou, por adesão a programas de refinanciamento de dívidas (REFIS).
Tendo ainda, outros riscos de condenação como: pagamento de multa e juros, perda de isenções, benefícios, podendo ainda o administrador da empresa ser responsabilizado com sérias afetações ao seu patrimônio, casos em que só o patrimônio da empresa não é suficiente.
A reflexão que se faz no momento é sobre a necessidade de que empresário/empreendedor esteja bem amparado juridicamente, que conte com profissionais qualificados, notadamente advogados (consultores), que possam alinhar os processos fiscais da empresa com as boas práticas, evitando “surpresas” futuras as quais, em última análise, podem até mesmo comprometer o futuro da empresa e, por que não, do empresário.
