Sobre a tese
O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), revogou o destaque no julgamento que decidirá se o Imposto sobre Serviços (ISS) deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso significa que a decisão será tomada no plenário virtual, sem sessão presencial, embora ainda não tenha sido marcada uma data específica para o julgamento. A questão, abordada no Recurso Extraordinário (RE) 592.616 (Tema 118), está relacionada à “tese do século”, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, impactando financeiramente em R$ 354 bilhões ao longo de cinco anos, conforme estimativa do Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) de 2025.
Julgamento no STF
A retomada do julgamento virtual ocorrerá a partir do ponto em que foi interrompido em agosto de 2021, quando o placar estava empatado em 4 a 4. Naquela ocasião, faltavam os votos dos ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes. Fux, prevendo um empate, solicitou o destaque para esperar a nomeação do sucessor do ministro aposentado Marco Aurélio, cargo posteriormente assumido por André Mendonça.
Dessa forma, a decisão será influenciada pelos votos dos ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça, com a possibilidade dos ministros que já votaram revisarem suas posições. No julgamento de 2017, referente à “tese do século”, Gilmar Mendes votou a favor da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, enquanto Fux votou contra. Se mantiverem as mesmas posições sobre o ISS e os demais votos permanecerem inalterados, o resultado seria um empate de 5 a 5, dando ao ministro André Mendonça o voto de desempate.
A posição de Mendonça pode, portanto, decidir se o ISS será incluído ou excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, um resultado potencialmente oposto ao decidido sobre o ICMS.
A atual composição do STF também impacta o resultado. Três ministros atuais não participarão da votação: Nunes Marques, que substituiu Celso de Mello, relator original do RE 592.616; Cristiano Zanin e Flávio Dino, que ocuparam as vagas de Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, respectivamente. Assim, os votos de Mello, Lewandowski e Weber serão mantidos, todos favoráveis à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições.
Os votos dos ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin também serão decisivos. Cármen Lúcia já se posicionou a favor dos contribuintes, enquanto Toffoli divergiu, votando pela inclusão do ISS na base de cálculo, acompanhado por Moraes, Barroso e Fachin.
Este julgamento é crucial para as empresas e advogados, pois define a composição da base de cálculo do PIS/Cofins, com consideráveis implicações financeiras. A expectativa sobre o voto de André Mendonça é alta, uma vez que ele pode alterar a direção do julgamento inicial e influenciar significativamente o cenário tributário no Brasil.
Ainda vale a pena ingressar com a Ação?
A decisão sobre entrar com uma ação judicial para discutir a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins depende de vários fatores, tanto jurídicos quanto econômicos. Vamos analisar os principais aspectos que devem ser considerados por advogados e empresas antes de tomar essa decisão.
- Estado Atual do Julgamento: O processo ainda está em andamento no STF e será retomado no plenário virtual. Com a atual composição do tribunal e o histórico dos votos, existe uma incerteza significativa sobre o desfecho. O voto do ministro André Mendonça será crucial e pode mudar o resultado anterior.
- Precedente da “Tese do Século”: A decisão anterior do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é um precedente relevante. Contudo, é importante notar que cada tributo possui suas especificidades, e o STF pode decidir de maneira diferente para o ISS.
- Impacto Financeiro: A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins pode representar um custo significativo para as empresas. Portanto, para muitas empresas, o potencial benefício financeiro de uma decisão favorável pode justificar os custos e riscos envolvidos na ação.
- Possibilidade de Modulação dos Efeitos: Mesmo que o STF decida pela exclusão do ISS, é possível que a Corte module os efeitos da decisão, limitando os benefícios retroativos ou definindo um marco temporal para a aplicação da nova regra. Isso pode reduzir o impacto econômico das decisões favoráveis.
- Custos Processuais e Tempo: As ações judiciais no Brasil, especialmente as que chegam ao STF, podem ser demoradas e custosas. As empresas devem considerar se estão dispostas a investir tempo e recursos financeiros neste tipo de ação.
- Assessoria Jurídica Especializada: Consultar advogados especializados em direito tributário é essencial. Eles podem fornecer uma análise detalhada sobre a viabilidade da ação, considerando as peculiaridades de cada caso concreto e as perspectivas jurídicas.
Conclusão
Com base na atual situação do julgamento no STF sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, é evidente que há uma significativa incerteza jurídica. O voto decisivo do ministro André Mendonça e a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão tornam o cenário ainda mais complexo. Para muitas empresas, especialmente aquelas com alta incidência de ISS, a perspectiva de uma decisão favorável pode representar um alívio financeiro substancial, justificando a entrada com a ação. No entanto, é crucial que cada empresa avalie seus próprios riscos e benefícios, consultando advogados especializados para tomar uma decisão informada e estratégica.
