A Constituição Federal trouxe em seu texto constitucional, que todos os valores pagos ao trabalhador geram a contribuição previdenciária, que é uma espécie de tributo a ser paga pelo empregador com base nos rendimentos do empregado.
Contudo, é importante frisar que não são todos os valores pagos ao empregado que entram no cálculo previdenciário. Isso porque somente é descontado o INSS das quantias pagas que não são consideradas indenizatórias, ou seja, que não são consideradas como um ganho habitual do trabalhador.
Estas quantias geralmente são contadas no cálculo da aposentadoria do empregado, salvo as exceções que a lei pode criar, como é o caso da contribuição previdenciária sobre o 13º salário que apesar de ser descontada do salário do trabalhador, não entra na base de cálculo da remuneração de sua aposentadoria.
Neste sentido, o terço constitucional de férias, também denominado abono constitucional de férias, é uma parcela que é paga de forma conjunta às férias trabalhistas. Assim, ela possui caráter acessório, uma vez que é um percentual incidente sobre este evento (Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 1003).
Mas o Supremo Tribunal Federal, no RE 1072485, foi provocado a se manifestar sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Isso ocorreu porque na Repercussão Geral de nº 20, este tribunal fixou a tese de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
A origem do caso diz respeito ao recurso originado de Mandado de Segurança da empresa SOLLO SUL INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA, no qual a parte questionava a incidência da contribuição social da seguridade social sobre a folha de pagamentos de seus empregados, não só sobre o terço constitucional de férias, mas também sobre o aviso prévio indenizado, horas extraordinárias, descanso semanal remunerado, dentre outras.
Com relação ao terço constitucional de férias, a argumentação base foi a de que referido valor é pago não como uma retribuição pelo serviço prestado, mas como forma de compensação e indenização ao trabalhador, razão pela qual não seria cabível a incidência de contribuição previdenciária. Essa premissa foi baseada em entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça, em sua Primeira Seção, no REsp nº 1.230.957 – RS, sendo o Relator o Ministro Mauro Campbell Marques.
Contudo, a União, que também era parte neste processo, argumentou que todos os pagamentos efetuados para o empregado deveriam ser contados como salário, o que levaria sempre ao pagamento da contribuição previdenciária.
Este ente também defendeu que o terço constitucional de férias possui natureza remuneratória, pois não há recomposição do patrimônio do empregador, mas sim um aumento nos ganhos deste gerado por opção do legislador.
Nesta linha de pensamento, não seria a simples realização do trabalho que ocasionaria o pagamento desta contribuição, mas a necessidade de financiamento dos benefícios da Previdência Social.
Para a União, somente não haveria o desconto nos casos previstos no §9º do artigo 28 da Lei 8.212/1991, como é o caso, por exemplo, dos benefícios previdenciários, valor de férias indenizadas, incentivo à demissão, licença prêmio indenizada, dentre outros.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em grau de recurso, decidiu que o próprio art. 28 da Lei 8.212/1991 considerava como não tributável as férias indenizadas. Mas que o adicional de 1/3 de férias teria caráter indenizatório, pois não seria um rendimento corriqueiro do trabalhador, o que levaria à não aplicação da contribuição previdenciária.
Já o STF foi instado a se manifestar a partir desta última decisão, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio, o qual entendeu ser necessário analisar acerca da natureza remuneratória e habitualidade da verba trabalhista, para que haja o efetivo pagamento da contribuição previdenciária.
Para o Min., a remuneração seria os rendimentos do trabalho, ainda que não correspondam aos valores combinados inicialmente no ato da contratação. Somente não seria considerado como tal as verbas indenizatórias, que só ocorrem para recomposição do patrimônio do trabalhador por conta de uma perda ou violação de direito.
Já a habitualidade seria conceituada como o recebimento periódico de certa quantia, fazendo com que haja certa previsibilidade de ganhos ao trabalhador.
Logo, para este Ministro, o terço constitucional de férias é recebido de forma periódica pelo empregado, pois normalmente, é devido de forma anual aos trabalhadores, como contraprestação deste lapso temporal. Assim, haveria habitualidade, ainda que não ocorra a realização de qualquer trabalho neste período, sendo que as férias somente seriam um afastamento temporário remunerado pelo empregador.
A exceção seria somente por conta das férias indenizadas, já prevista no art. 28 da Lei 8.212/1991, que ocorrem quando não são usufruídas, enquanto o trabalhador ainda está no quadro de funcionários da empresa.
Já o Ministro Alexandre de Moraes entendeu neste Recurso Extraordinário que para a Constituição Federal, em seu art. 195, a Previdência Social deve ser custeada tanto pelos empregadores, através das contribuições patronais, como pelos trabalhadores, com seus rendimentos pelo trabalho, em atenção ao princípio da solidariedade que rege as relações da Previdência Social.
Além disso, o mesmo também entende que se deve analisar se há natureza remuneratória da verba trabalhista para ocorrência de pagamento da contribuição previdenciária ou se esta seria apenas indenizatória, o que levaria à não cobrança desta.
A própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 148, define que a remuneração proveniente das férias tem natureza salarial. Assim, para este Ministro o terço constitucional de férias é fato gerador da contribuição previdenciária.
Já o Ministro Edson Fachin, teve opinião diversa dos demais, pois para o mesmo, o Supremo Tribunal Federal somente poderia analisar os requisitos constitucionais, ou seja, a habitualidade da atividade do trabalho. Nesse sentido, a definição jurídica da contribuição previdenciária deve ser analisada no âmbito infraconstitucional, que não é de competência deste tribunal.
Portanto, a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional seria indevida, pois para este Ministro, que foi voto vencido, a mesma teria caráter indenizatório, seguindo o entendimento doutrinário de Roque Antônio Carrazza (CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre a renda. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 220).
Para Fachin, o STF deveria considerar a cobrança inconstitucional, pois ainda que o terço constitucional de férias seja pago com habitualidade, não há natureza remuneratória. Nesta linha de pensamento, haveria outras verbas de caráter semelhante, como é o caso do auxílio alimentação e diárias que são pagas com habitualidade, mas mesmo assim, delas, não decorreria a obrigação de recolhimento deste tributo.
O mesmo Ministro também divergiu dos seus pares, baseado no fato de que o terço constitucional de férias é cobrado dos trabalhadores, mas não geram reflexos no cálculo da aposentadoria. Assim, seria classificado como um tributo puro, sem contraprestação pelo Estado ao contribuinte.
Apesar deste entendimento divergente, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Portanto, atualmente, o terço constitucional de férias tem incidência por ser contribuição social, seguindo o entendimento de ser caracterizado como um pagamento realizado habitualmente e com natureza remuneratória.
No entanto, apesar de sua incidência, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal não é benéfico ao trabalhador, uma vez que haverá o desconto sobre seus ganhos, mas referida quantia não será contada como salário de contribuição. Logo, esta quantia não será contabilizada no valor de sua aposentadoria.
